wuhen 的个人资料踏雪无痕照片日志列表更多 工具 帮助

日志


3月25日

义务之中国

国际刑警在以个人为本位之西洋社会,到处活跃着权利观念。反之,到处弥漫着义务观念之中国,其个人几乎没有地位。中国文化最大之偏失,就在于个人总不被发现这点上。一个人简直没有站在自己立场说话的机会,个人感情常常被压抑,被抹杀。
3月19日

有法可依、有法必依、执法必严、违法必究

 

    如果用法治国家的理念与标准来衡量“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,就会发现其有许多无法解释的问题或无法克服的弊端。

    一、有法可依相对于法的科学性、民主性、人道性、可行性、现实性等本质属性来说,更加强调成文法的数量。“有法总比没法好”、“宜粗不宜细”、“先颁布,后修订”等立法原则就是在这种理念下产生的。

    不可否认,轰轰烈烈的立法运动主要是出于对早日实现中国法治现代化的美好期许,但是、背后暗藏着强烈的功利主义色彩。白纸黑字的法律文本无疑是最显眼的“政绩”,即便在现实中难以实施或根本无法实施,致使维护广大人民群众根本利益的立法目的落空,也在所不惜。

    二、有法可依要求国家机关依照法律规定行驶职权,但更强调公民的守法义务,即要求公民不折不扣地遵守各项法律法规的规定,按照国家的意志去行事而不得有任何叛逆行为。

     在实践中,国家机关往往对所依之法进行泛化解释,将所有规范性文件都纳入必依之法的范围,甚至将领导人的批示、讲话都作为老百姓应该遵守的“法”,否则就是“不听话”、“没有觉悟”、“不守法”。由于我国立法机制的透明度、公众参与度、民主化和科学化程度还有待提高,公民权利尚难以对国家权力构成有效的制约,特别是一些行政机关在制定规范性文件的过程中不同程度地存在“立法腐败”现象,所立之“法”较多地体现了本部门的意志和利益,因而使作为管理相对方的公民所应当享有的权利往往受到不合理的限制和掳夺。

    仅仅有法可依是不够的,如果该法是“恶法”或“劣法”,则不但不能治国,反而会误国害国,而只有良法才能治国,才能有效地制约权力,保障人权。

    对于理想的法治国家而言,保证法律的优良比依法办事更重要。

    三、执法必严看似体现了法的权威性,但却存在着两个明显的缺陷:一是混淆了执法与司法的界限,将司法视为执法的组成部分,而执法权和司法权无论在权力的性质、行使机关、行使方式方面,还是所追求的价值目标方面都有着显著的区别;二是曲解了执法和司法的宗旨,错误地将“严格”、“严厉”作为执法、司法的主要特征。于是,为了对违法犯罪行为始终保持高压态势而实行“严打”政策也就顺理成章了。众所周知,在社会制度的架构中,法律与正义的关系最为密切,因为“正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容,它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。”而任何一种正义的法律思想都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。在这个过程中,执法与司法发挥着至关重要的作用。因此,公正自然成为执法和司法所追求的价值目标之一。同时,法不在严,而在于及时。美国著名经济分析法学家波斯纳曾提出:“公正在法律中的第二种涵义是指效率。------只要稍作反思,我们就会毫不惊奇地发现:在一个资源稀缺的世界,浪费是不道德的行为。”在当代社会,一个国家执法效率和司法效率的高低,就是通过执法过程和司法过程的经济合理性寻找最佳的方式,以最小的人力、财力和物力,在最短的时间内最大限度地满足人们对正义、自由和秩序的需求,实现执法和司法的目的。当然,在公正与效率孰重孰轻的问题上,基于权力性质的不同,行政执法与司法做出了不同的选择:前者偏重于效率,而后者则偏重于公正。此外,司法还应当具有独立性,这是人权、自由、法治等价值在司法制度上凝聚、积淀并进而产生的一种历史性的必然结果,并且早已越过国界而成为世界各国公认的国际司法准则。可见,执法必严的提法已经远远落伍于建设法治国家的要求,与程序正义、人权保障等法治理念格格不入,缺乏应有的科学性和严谨性。

    第四,违法必究似乎反映了法的约束性和严厉性,但既未体现违法程度与惩罚力度相适应、教育与惩罚相结合的原则,也不符合我国现行追究时效制度,并违背了司法被动性、中立性等基本属性。我国在民法领域、行政法领域和刑法领域分别规定了诉讼时效制度、追责时效制度和追诉时效制度。其中,诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使诉讼权利就无权请求人民法院依法保护其民事权利,即一旦诉讼时效届满,权利人就不再享有请求人民法院保护的权利;追责时效是指对违法行为予以追究的有效期限,如果超过这个期限,行政机关就不再对其实施行政处罚,《行政处罚法》、《海关法》、《治安处罚法》等行政法律法规均规定了相应的追责时效;追诉时效是指刑法规定的追究犯罪人刑事责任的有效期限,若超过了此期限,司法机关就不能再追究其刑事责任。同时,法院审判实行不告不理的原则,对于私法领域的违法行为以及公法领域的部分违法犯罪行为(如刑事自诉案件),如果当事人(自诉人)不提起诉讼,司法机关就不能主动进行追究。可见,违法必究的提法与我国现行法律制度相脱节,违反了法治原则。换个角度观察,我们不难发现,虽然提出“违法必究”的初衷是运用法律严格约束国家机关及其工作人员,遏制其特权思想,强调法律面前人人平等,即使国家机关工作人员特别是高级干部违法法律也同样应当受到追究。但在实践中,由于人民群众对国家权力的制约机制尚不健全,国家机关及其工作人员的行为并没有受到有效的监督。而且,对国家机关的违法行为,法律往往没有规定切实可行的法律后果和制裁措施,所谓“违法必究”就成为一句自欺欺人的空话。经过二十年的艰苦努力,我国已建立其社会主义法律体系的基本框架,初步做到了“有法可依”,但一些国家机关在地方利益和部门利益的驱使下,对公民“违法必究”,导致公民“违法”现象激增,而国家机关及其工作人员却鲜有因其违法行为(如违宪立法、违法行政、超期羁押、超期审判等)而受到有效惩处,往往是“大事化小,小事化了”,即使受到处理,也不痛不痒,机关单位负责人或责任人“官照做,钱照收,舞照跳”,最多也只是异地做官而已。法律实施领域的“两极分化”对社会的危害程度绝不亚于经济领域所出现的类似情形,这必将严重损害广大人民群众对国家和社会制度的认同感,动摇他们对法治的理解和信仰,危及社会主义法治国家的根基,进而埋下社会动荡的隐患。

    第五,对社会主义法制的基本要求作进一步的分析,可以发现,社会主义法制的主体是国家机关及其工作人员。有法可依强调的是法律法规的数量,而并未对国家权力机关或其授予立法权的行政机关提出要制定多少个法律法规,以做到“有法可依”;至于如何立法,所立之法为何法却未做要求;有法必依即强调国家机关及其工作人员依法办事,同时也强调公民、法人和其他组织严格遵守法律法规;执法必严的主体当然是国家机关及其工作人员,即国家机关及其工作人员必须严格执法,于是公民、法人或其他组织理所当然就成为执法的对象;违法必究,即发生了违法行为,不论是国家机关及其工作人员的违法行为,还是公民、法人或其他组织的违法行为,均由行政执法机关和司法机关进行追究和惩处。由此可见,国家机关及其工作人员在社会主义法制中居于主体地位,而人民群众则居于从属、被动地位,这与人民群众是依法治国的主体以及依法治国的本质是依法治权、依法治官的要求不相符合,因而也是不科学的。

    古语云:求木之长老,必固其根本;欲流之远者,必浚其泉源。时至今日,国内外形势已经发生很大变化,中国日益融入国际社会,法治文明成为我国政治文明的重要组成部分,依法治国上升为国家的基本治国方略,尊重和保障人权写入了宪法。为了进一步推进我国的法治进程,确保其始终沿着理性、科学、人道、可持续发展的轨道前进,有必要赋予依法治国以新的内涵。

10月7日

有法可依

    有法可依相对于法的科学性、民主性、人道性、可行性、现实性等本质属性来说,更加强调成文法的数量。历数这些年来中国大陆的法制进步,大量法规的制定,也就是使无法变成“有法”,恐怕是最显著的。
    不可否认,轰轰烈烈的立法运动主要是出于早日实现中国法治现代化的美好期许,但是,背后也藏着强烈大的功利主义色彩。白纸黑字的法律文本无疑是最显眼的“政绩”,即便在现实中难以实施或者根本无法实施,致使维护广大人民群众根本利益的立法目的落空,也在所不惜。
8月6日

请朋友们帮个忙

我的在职研究生班马上要毕业了
现在最主要的任务就是写毕业论文
想了很久
决定写加强精神病人管理方面的文章
因为我国在这方面的管理还比较滞后
因而这方面的资料也少
特别是国外的资料更少
不知哪位朋友能帮我收集有关国外加强精神病人管理的资料
如有请发邮件到68814065@qq.com
将万分感激
7月14日

由女刑警办公室被砍想到的

      前日下午,我们刑警大队两位女内勤民警在办公室被一男子砍伤。其中一人颈静脉被刺破,生命垂危,经医生奋力抢救,得以脱险。
      随后赶到的刑警抓获行凶男子后发现此人患有精神病。而且两年前的一天深夜,该精神病人还曾经拿着自制炸药到公安局外,准备炸公安局大楼,幸好被巡逻民警及时发现并制止。当时政府出资2万元,将该男子送安康医院住院治疗,后来因为钱花完了,该男子就回来了。他回来后,还是总觉得公安局的大楼上有很多仪器在控制他的大脑,他在被公安局的机器所控制着,于是他就经常到公安局来,要求公安局把楼上的电脑全部撤除。前天他又到刑警大队,到内勤办公室坐了一会儿,乘两个女民警不注意,拿出刀来就砍,致使我两位民警受伤入院。
       这样类似的精神病人砍伤或砍死人的事情以前也有发生,全国其他地方也很多。虽然精神病人触犯刑律不负刑事责任,可总不能让他们随意侵害其他公民的合法权益吧!世界上很多国家都有相关规定,我国部分地方制定了有关加强精神病人管理的管理条例,但这些条例内容不完备,措施和方法不完善,实施范围有限,不能适应现实需要,因此我国急需出台一部有关加强精神病人管理的法律。我认为象上述这种肇事、肇祸的精神病人,因该由政府出资强制进行治疗,除非确实痊愈,不得出院。
5月27日

执业证

  为期三天的司法鉴定岗前培训,终于在开卷考试结束后胜利闭幕了。刚走出考场,就碰见熟人:赵老师(比我还小,可人家就算是只教过你一天,你也得喊老师啊!不过我是真的很佩服她:大学毕业时是外语和法律双学位硕士,辞掉公安局的工作后去读研究生,马上要毕业了!现在已经在一个律师事务所工作一年了)。很惊讶地问她:你也来考啊?她说当然啦!我说:你不是有了律师执业证了吗?她说:多考个好找业务啊,和别人谈业务时说自己是某方面的鉴定专家,那肯定更容易拉到生意了。
  我搞的是痕迹检验和文件检验,都是侦查案件才用得到,那些都是不收费的,几乎没有可以收费的鉴定,每年还要交执业证的年检费,估计还要亏本。交了几百元的培训费,第一天上课,很认真的听讲,记笔记,可发现没什么好难的知识,就看看发的资料和书就能清楚。现在想想我已经读了两年的在职研究生班,好像自己收获也不大,听了两年的课,并不觉得自己的水平就有多大的提高。或许是我进取精神不够吧!
  我认为,不去考什么研究生,不去考什么执业证,我同样能胜任并搞好现在从事的工作。可现实是:你工作再好,关键时刻,如果你拿不出比别人高的文凭,就算你的工作再怎么比他出色,都是无济于事的。
4月6日

《机动车交通事故责任强制保险条例》自2006年7月1日起施行

《强制保险条例》看似在保护弱者的权益,但也同时侵犯了另外一些人的权利。保险本是消费行为,现在确要强制消费了,是否违反了交易自由公正的原则了?
4月3日

反商业贿赂

  今天看了程宝库的有关“商业贿赂”的科研课题激起反商业贿赂风暴的报道。喜忧各半!喜的是中国高层终于了解到商业贿赂泛滥成灾的现状!忧的是不只这次反商业贿赂的风暴能否真正净化中国的市场,建立起以诚信为基础的市场经济。中国人就喜欢喊口号,好像喊了口号问题就能解决似的。去年我就给单位多位领导谈到现在商业贿赂无处不在的现状,并建议加大经侦在这块的侦查力度,但领导认为那样会影响本地的投资环境,市委、政府领导是不会支持的。我同意程教授的说法:商业贿赂是腐败的源泉!要打击腐败,我认为最有效的方法是建立全国联网的个人、企业信用体系和纳税体系。每一个人或企业的收入和固定资产要合法的来源并要有相应的纳税凭证。

应加大公务员问责条款的使用

解读引咎辞职条款
 季卫东


  中华人民共和国公务员法从2006年1月1日开始生效。这部法律开宗明义第一条就表明,其主要目的是要通过明确权利义务关系来加强对官吏守法性的监控,提高行政活动的效率。因此,公务员的职业化、中立化、合理化以及加强责任观念和制裁机制就理所当然地成为其中最基本的规范指标。

  根据现代科层制研究的先驱者马克斯•韦伯的分析框架,中国传统的官僚系统属于家产制的范畴,在很多方面呈现出类似私有物品的特征。行政活动的担当者都被视为君主的家臣或者“天子门生”,甚至上官与僚属之间也往往靠个人化的眷顾、服从、忠诚的特殊纽带来维系,例如曾国藩之于湘军将领。其结果,国家机器的操作很容易偏离公共目的,纲纪往往因乡愿而弛废,正式的官职岗位也逐步蜕化成私下交易的对象或者某种势力集团所固守不放的寻租地盘。

  为了打破这样的家产制窠臼、防止政府官员因公私混淆而产生的腐败堕落,在中国建立的现代公务员制度,首先必须服务于整个国家以及全体民众的公共目的,而不能为结党营私留下任何方便之门;各级官吏也必须恪守对事不对人的职务规则,超越个人信念和部门、集团的动机而以普遍性的国家利益为行动目的。一般而言,凭借公务员考试、任命资格以及行政组织内部的严格纪律等一整套制度设计就可以基本上实现官僚系统的非个人化和合理化。

  但不能不指出,文官考试的障壁同时也有可能构成特权阶层的堡垒;公务员的身份保障难免导致躺在过去的成绩上吃老本、不求有功只求无过的惰性以及在官官相护过程中不断趋于严重的行政低效。要克服这类流弊,还应该进一步采取适当的人事更迭政策,并加强对行政权的民主监控,使官僚系统成为某种形态的“责任科层制”。与承包责任制的内部追究、对上负责不同,所谓责任科层制,以问责程序为轴心,是指政府工作人员对来自政府外部的民意代表、舆论以及公民个人的质询、批评以及控告严格履行回应和说明的义务,直至依法接受正式的弹劾裁判。

  结合时政并从“责任科层制”的观点来解读新近施行的公务员法,特别值得注意的是第82条第3款(引咎辞职规定)和第4款(责令辞职规定)。按照这两个问责条款,担任领导职务的公务员如因自己的失职或严重失误而造成重大损失、产生恶劣的社会影响,或者对重大事故负有领导责任的,应当引咎辞职;符合引咎辞职条件而本人不提出的,上级或有关部门应当责令其辞职。不言而喻,立法者的意图是要通过辞职和责令辞职的方式来调整官员正常退出机制、减少冗员、加快管理机构和各种职能组织的新陈代谢,从而在相当大的范围内以制度化的方式发挥鞭策和警示的作用,减少官僚阶层倦勤的习气。

  大家都知道,在过去几十年间,中国共产党主要是靠整风运动来维持勤政和廉政。整风运动对克服科层制的僵化是颇有裨益的,但这种方式以具有超凡色彩的领袖和具有强烈感召力的意识形态共识为前提,对政府的职业化、制度化运作会带来不同程度的冲击以及副作用。在公务员法施行以后,所谓“流水不腐、户枢不蠹”的原理以及人事更迭政策将更多地体现在该法第82条及其他日常性纲纪制裁的规章的执行过程之中,形成现代法理型统治方式的基础。更重要的是,公务员法所正式确立的引咎辞职制度,在客观上已经否定了党政领导无谬误的神话,也在很大程度上破除了与权力禅让、政绩延续性相联系的官场潜规则的紧箍咒,有助于在借助程序理性迅速改变人事布置之后及时纠正过去的错误,化解民间的怨结不平之气,开拓出一片崭新的局面。

  毋庸讳言,在很长一段时期,中国社会的报应和制裁机制实际上或多或少陷于一种功能麻痹的状态。在企业,表现为科尔耐教授所说的“预算制约的软化”,国家父爱主义使管理层和职工都感觉不到经营失败的风险压力。在政府,官员不必接受议会质询、不必直接面对民意的监控,只要朝中有保护伞就不必担心因工作失误而被追究责任,只要紧跟上司哪怕群众意见再大也还是可以不断升迁。按照承包原理追究责任者的做法虽然不无效果,但往往受阻于个人包办和相互包庇的黑箱操作。公务员法的引咎辞职条款,实际上是往承包制的旧瓶里注入了问责制的新酒,使报应和制裁机制的开启自动化,不受个人化特殊关系的羁绊。

  引咎辞职制度显然大幅度扩展了从政生涯的风险和不可预测性,形成一种让人战战兢兢的压力。这种压力会增强执政者的责任伦理,也会使某些人望而却步,从而改变社会价值取向的官本位畸形。但不能不看到,这种压力也有可能在一定条件下导致官僚阶层对公务员法第82条的集体抵制――很少有人引咎辞职,也很难让人责令辞职。或者出现相反的情形,引咎辞职条款在执行之际被上下其手,最终扭曲成一种整人的权术,激化官场内部的派系倾轧,非到问责的逻辑在被推演到“人人有责”的极端并且反过来变成“人人不负责”的那一刻,谁也不肯不善罢甘休。无论出现哪一种情形,公务员法第82条第3款和第4款都势必流于形式。

  为了避免引咎辞职条款在公务员法施行过程中逐步蜕变成一纸空文,立法机关还有必要更上层楼,引进公务员弹劾制,制定相应的程序规则体系,并且进一步健全和改善对政府的实体性民主控制,其中特别重要的因素有两项,即宪法已经明文规定的(1)代议机构的监督权和(2)新闻报道的自由度。如果没有这些配套要件和制度性保障,引咎辞职条款就很难有效地发挥作为激励装置的功能。

(2006年1月4日初稿)

文章来源:本文由法律思想网整理。
4月2日

读贺卫方“判决书上网难在何处”

  今天读了贺卫方教授“判决书上网难在何处”的文章,感触良多!!中国需要对公民公开但没有公开,或者只有形式上的公开但实际上不公开的事太多了。其实很多事情不是法律、法规、规章、制度没有规定,也不是规定不祥细,而是缺乏监督,有了强有力的监督,几乎就没有落实不了的事。贺教授的“判决书上网”的建议就非常有利于提高司法的公开、公正、公平!如果政府部门每天公款请客吃饭的每一笔开支也上网向公民公布的话,我估计每年可以节约数千亿人民币!(据说中国一年要公款消费七千亿)那么节约下来的钱应该够全国的学生免费上学了吧!!!